Очікування інвесторів VS реальність власників
На сьогодні питання залучення інвестицій в українські ІТ-компанії залишається актуальним. І це не дивно, оскільки Україна вже давно один із найбільших та найперспективніших ринків для розвитку ІТ-індустрії у світі. За даними Software Development Public Consultation Report, минулого року Україна посіла 24 місце у світовому рейтингу «Краща країна для розробки програмного забезпечення».
Українські компанії перші за кількістю розробників у Центральній та Східній Європі, і, що не менш важливо, вони перші за чисельністю саме дипломованих ІТ-фахівців. Щороку українські виші випускають близько 23 тисяч ІТ-спеціалістів. Світове визнання та велика кількість висококваліфікованого персоналу приваблюють до України інвесторів, які мають на меті сформувати сильні команди для створення якісних продуктів та рішень.
Минулі роки були багатими на трансакції в українському ІТ-секторі. За даними The First Tech Ecosystem Guide to Ukraine, у 2017 р. закрилося 44 угоди з інвестиційними компаніями, що показує велику зацікавленість в ІТ-ринку України.
Проте перед здійсненням M&A трансакцій інвестори щоразу бачать ідентичний набір ризиків. Щоразу, коли під час переговорів вони вимагають від власника їх усунути чи надати додаткові гарантії, в останнього це викликає певне непорозуміння.
Безперечно, певну роль відіграє різний підхід до ведення бізнесу: ті питання бізнес-комплаєнсу (дотримання законодавства), які на Заході сприймаються як абсолютно адекватні вимоги, для українського бізнесу виглядають як забаганка інвестора. Така проблема виникає, оскільки зазвичай на початкових етапах розвитку бізнесу українські власники не надають належної уваги організації його юридичної складової, і часто такий підхід зберігається навіть після суттєвого зростання бізнесу.
Тож далі наведені типові юридичні ризики, притаманні українським ІТ-компаніям.
- Оформлення прав інтелектуальної власності
Захист та оформлення прав інтелектуальної власності (ІВ), безперечно, займає перше місце в рейтингу. Створений розробником код є об’єктом інтелектуальної власності і ключовим або одним із ключових активів компанії. Незалежно від того, чи є компанія продуктовою чи аутсорсинговою, правильне врегулювання і оформлення передачі майнових прав на створений код від розробників є одним із найбільш пріоритетних юридичних питань для бізнесу.
Формалістичний підхід до оформлення передачі прав ІВ, який диктує українське законодавство та практика, відрізняється від підходів більшості західних країн і вимагає набагато більшої кількості документів:
- максимально деталізований опис прав ІВ, що передаються;
- умови та процедури передачі прав ІВ у договорах із розробниками;
- регулярне оформлення детальних технічних завдань і актів приймання-передачі з описом переданих об’єктів.
Інвестори зазвичай очікують, що компанія, дбаючи про свій ключовий актив, повинна вживати всіх необхідних заходів для захисту прав ІВ, навіть якщо це вимагає додаткової роботи з різними документами. Не менш важливе питання при юридичній перевірці прав на код – це виявлення можливих фактів порушення права ІВ третіх осіб та використання вільного програмного забезпечення, адже вони так само можуть вплинути на права компанії та її продукт.
І це – не єдиний аспект, який варто врахувати. Якщо компанія розробляє хардверний продукт, власникам слід подбати не тільки про передачу прав на програмне наповнення, але і про захист фізичного дизайну свого продукту. Для цього необхідно оформити реєстрацію прав на промисловий зразок та отримання відповідних патентів. Тут патентів у множині, оскільки виключно українського не буде достатньо для захисту прав у всіх юрисдикціях, в яких компанія планує здійснювати діяльність. А ще є торговельні марки, веб-сайти, відео тощо. І кожен із цих об’єктів потребує належного оформлення та адміністрування залежно від юрисдикції та режиму захисту прав на цей конкретний об’єкт.
- Відносини з персоналом
У цьому блоці можна виділити два проблемні питання: перший – це відсутність будь-якого оформлення відносин із персоналом, а другий – структурування відносин через ФОП. Розглянемо перше питання – робота за готівку на підставі «джентльменської угоди» може здаватися власникам розумним та економним варіантом на початкових етапах розвитку бізнесу, коли команда невелика, а довготривалі перспективи розвитку проекту досить невизначені. Звичне бажання зекономити на податках і адмініструванні наражає бізнес на ризик штрафів від держпраці і податкових нарахувань, які можуть значно перевищити початкову економію та призвести до репутаційних ризиків, що може стати «шоу-стопером» для деяких інвесторів.
Друге питання – структурування відносин із персоналом через ФОП. Для власників бізнесу очевидно, що, оформлюючи відносини з персоналом через ФОП, вони економлять значні суми на податках та єдиному соціальному внеску, порівняно з формальним працевлаштуванням. Звісно, держава усвідомлює, що індустрія, яка минулого року вийшла на друге місце за об’ємом експорту послуг і за перше півріччя 2018 р. принесла вітчизняній економіці $1,5 млрд експортної виручки, не доплачує податки в повній мірі. Але, незважаючи на кілька законодавчих ініціатив, спрямованих на боротьбу з масовим оформленням персоналу через ФОП, держава поки не наважується офіційно оголосити війну ФОПам.
Варто зазначити, що використання структури ФОП на спрощеній системі оподаткування стало своєрідним стандартом на ринку ІТ: багато ІТ-компаній працюють із сотнями і навіть тисячами ФОПів. Протягом минулого року кількість ІТ-спеціалістів, зареєстрованих як ФОП, зросла на 23% і склала вже 154 тис. осіб проти 125 тис. у 2017 р. Але не завжди ця вигідна структура є прийнятною для іноземного інвестора: деякі інвестори готові нести екстравитрати для повного комплаєнсу. Тому структура діяльності бізнесу після закриття угоди – це завжди предмет переговорів.
У будь-якому разі компаніям необхідно зважено підходити до оформлення і позиціонування відносин із ФОП і не зловживати цієї структурою. Адже, враховуючи міжнародні тенденції в оподаткуванні, ризикуватиме будь-яка структура, основною метою якої є мінімізація податків.
- Корпоративна структура бізнесу
Часто стартапи складаються з кількох груп ФОПів, які або працюють у перемішку одне на одного, або на одну чи кілька ТОВ, на яких оформлені ФОПи та працівники, або структури яких оформлені на друзів чи родичів як номінальних власників. Очевидно, що інвестори не готові вкладати значні кошти в такі непрозорі структури, де неможливо повноцінно прослідкувати і проконтролювати грошові потоки.
На ранніх етапах розвитку стартапи рідко надають велике значення юридичному комплаєнсу. Але коли бізнес економічно зростає до рівня, на якому його готові купити або істотно проінвестувати, він не може продовжувати нормально працювати в початковому «стартаперському безладі». Прозора структура власності та діяльності бізнесу важлива не тільки для інвестора, але й має багато переваг для самих власників (наприклад, економія на адмініструванні, зручність в управлінні та контролі за рухом коштів і простота обліку прав інтелектуальної власності).
Окреме важливе питання – врегулювання відносин між самими власниками бізнесу до моменту входу інвестора. Тут не обов’язково йдеться про акціонерну угоду на 120 сторінок за англійським правом, оскільки такий інструмент не є виправданим для бізнесу невеликого масштабу. Наприклад, власники українського стартапу можуть укласти лаконічний корпоративний договір за українським правом і врегулювати ключові взаємні обов’язки щодо розвитку і фінансування бізнесу, а також визначити в ньому процедури включення нових партнерів та їх вихід із проекту. Навіть якщо до формального підписання корпоративного договору не дійде, розуміння кожного з власників бізнесу щодо розподілу ролей і зобов’язань допоможе всім власникам ефективніше керувати бізнесом.
- Захист персональних даних та кібербезпека
Комплаєнс у цій сфері викликає ще більше запитань. Абревіатура GDPR минулого року лунала з усіх усюд і завдала достатньо клопоту всім власникам бізнесу, який збирає персональні дані європейців. Під ризиком досить значних санкцій більшості компаній довелося виділити значні ресурси для оцінки їхнього бізнесу з точки зору GDPR-комплаєнсу і з’ясувати, які дані підпадають під визначення персональних і чи збирає компанія такі дані в рамках своєї діяльності. Але сьогодні питання стосується не тільки захисту персональних даних – важливіше, щоб у компанії була налагоджена комплексна система інформаційної безпеки. Істотні репутаційні та фінансові наслідки у випадку пролому системи безпеки і викрадення даних компанії є неминучими. Тому власники бізнесу мають щороку закладати бюджети та докладати значних зусиль для створення і обслуговування власної системи кібербезпеки. Сьогодні ніхто не захищений на 100% від дій кіберзлочинців, і кожна компанія може стати жертвою хакерів, тому питання системи кібербезпеки для інвестора є не менш важливим за врегулювання питань ІВ.
- Регульована діяльність і заборонені види контенту
З регуляторної точки зору кожен власник ІТ-бізнесу повинен мати відповідь на два запитання: чи підлягає їхній продукт державному регулюванню або ліцензуванню в будь-якій юрисдикції, де він виробляється та продається, і чи використовує їхній продукт будь-які види забороненого контенту в кожній релевантній юрисдикції? Наприклад, сервіси, які пропонують додаток, можуть кваліфікуватися як фінансові послуги чи медична практика в певній країні, а мобільна гра в естетиці СРСР залежно від контенту може навіть розглядатися як пропаганда комуністичного режиму, що в Україні заборонено.
Якщо ІТ-продукт продається в багатьох юрисдикціях, для отримання відповідей на ці запитання власникам доведеться залучати численних юристів та консультантів, а отже нести додаткові витрати. Однак законність основної діяльності бізнесу – це не тільки першочерговий запит іноземного інвестора, але й питання ризик-менеджменту та ділової репутації самого бізнесу. Мабуть, штрафи від іноземних регуляторів і судові заборони – це останні запитання, якими хотіли б перейматися власники. Тому витрати на аналіз регуляторних ризиків зазвичай є більш ніж виправданими.
Варто пам’ятати, що всі трансакції унікальні: кожна сторона переговорного процесу має або власну корпоративну культуру, яка диктує стандарти та вимоги до об’єкту інвестування, або сильну персональну позицію щодо цінностей та стратегій розвитку бізнесу.
Підготовка до залучення іноземних інвестицій для української компанії – це гра в довгу і зазвичай досить затратний процес. Але приходить той момент, коли бізнесу вже недостатньо мати виключно інноваційний продукт або передову команду розробників. Ці фактори є наживкою для інвестора або покупця, але не є гарантією закриття трансакції. Для того щоб трансакція відбулася максимально швидко та фінансово вигідно для власника бізнесу, необхідна підготовка і приведення діяльності об’єкта інвестування у відповідність принаймні з вищепереліченими очікуваннями інвестора щодо юридичної урегульованості бізнес-процесів української компанії.
Ми сподіваємось, що наші рекомендації дадуть можливість як мінімум краще оцінити ризики і навіть сфери розвитку вашого бізнесу перед залученням інвестицій, а усунення вищезгаданих ризиків заздалегідь допоможе продемонструвати інвесторам, що ви надійний бізнес-партнер, який системно та відповідально підходить до вибудовування внутрішніх процесів та адекватно оцінює комплаєнс-ризики.
Дарина Сидоренко, координатор групи IT і кібербезпеки Sayenko Kharenko,
Оксана Даскалюк, юрист практики корпоративного права та M&A Sayenko Kharenko