Що не так з представництвами іноземних компаній в Україні
Українці мріють побачити на вітчизняному ринку багато світових компаній, таких як Starbucks, Apple, PayPal, Burger King і т. д. Ми не можемо примусити їх вийти на наш ринок, проте в змозі створити юридичні, економічні та інші умови, які дозволять цим компаніям легко та ефективно працювати в Україні.
Уявімо, що Starbucks вирішив розпочати бізнес в нашій країні. Одним із перших кроків, які компанії необхідно буде зробити – це оформити свою присутність в Україні. Це може бути здійснене, зокрема, шляхом реєстрації представництва компанії в країні (далі – представництво) або заснування дочірньої компанії: товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ), акціонерного товариства (АТ) тощо.
Відмінність між представництвом та дочірньою компанією
Представництво не є юридичною особою. Воно діє від імені компанії, яку представляє, є немов її продовженням. Якщо представництво Starbucks в Україні укладе з ТОВ «Львівський шоколад» договір на постачання шоколаду, то з юридичної точки зору це виглядатиме, як сама компанія Starbucks уклала договір з українською компанією. Наприклад, якщо представництво Starbucks в Україні не виконає зобов’язань перед ТОВ «Львівський шоколад», то відповідати буде сама компанія Starbucks.
Дочірня компанія натомість є юридичною особою, яка самостійно реалізовує власні права та обов’язки. Якщо ТОВ «Старбакс Україна» укладе договір з АТ «Харківські цукерки», то це будуть правовідносини, до яких сама компанія Starbucks відношення не має. Відносини виникають між її дочірньою компанією як самостійним суб’єктом та АТ: відповідно, в разі виникнення спору АТ «Харківські цукерки» не зможе звертатися до компанії Starbucks щодо боргів ТОВ «Старбакс Україна».
Зазначена особливість представництва впливає на інші його характеристики:
- неможливість укладення договору з компанією, яку представляє, бо тоді компанія, фактично, уклала б договір сама з собою;
- варіативність методів оподаткування;
- спрощена система управління (єдиний орган управління – голова представництва, який призначається рішенням «головної» компанії);
- неможливість зміни компанії, яку представляє представництво (компанія Starbucks не зможе «віддати» своє представництво компанії Apple), тощо.
Отже, представництво має свої особливості, з огляду на які воно може розглядатися як окремий механізм формалізації діяльності іноземної компанії в нашій країні. Наприклад, якщо така компанія попередньо хоче вивчити вітчизняний ринок, створення в Україні представництва було би для неї непоганим варіантом: не потрібно проводити збори учасників/акціонерів, які є необхідними для ТОВ і АТ, не потрібно отримувати дозвіл на працевлаштування для іноземців (для таких співробітників Міністерство економічного розвитку і торгівлі (МЕРТ) видає службові картки), треба швидко замінити голову представництва чи оперативно «завести» кошти компанії на своє представництво тощо.
Чому не варто відкривати представництво
Сьогодні юридичні радники для цілей заснування бізнесу в Україні майже не пропонують своїм клієнтам опцію створення представництва. І причин для цього багато.
- Обтяжлива процедура реєстрації
Відповідно до Закону про зовнішньоекономічну діяльність, МЕРТ здійснює реєстрацію представництва протягом 60 робочих днів. Це уже довго, бо ТОВ реєструється протягом 24 годин.
У 2015 р. міністр А. Абромавичус видав окреме доручення, відповідно до якого Свідоцтво про реєстрацію представництва повинно видаватися протягом 30 робочих днів. Проте все одно цей строк є великим.
Розмір плати за реєстрацію представництва складає $2,5 тис. Більше того, при здійсненні такої оплати виникають ще й організаційні незручності. МЕРТ «не бачить» платежу за реєстрацію представництва, відповідно для підтвердження такого платежу необхідно отримати у відділенні «Укрексімбанку» довідку про надходження коштів (за цю довідку теж треба заплатити). Лише після цього можна звертатися до МЕРТ щодо реєстрації представництва.
А та ж реєстрація ТОВ є безкоштовною. Також незручним є процес реєстрації представництва в інших державних органах. При реєстрації ТОВ така юридична особа автоматично реєструється в органах статистики, податкових органах як платник податків та платник єдиного соціального внеску. Також можливо разом із заявою про реєстрацію одночасно подати заяву про реєстрацію платником ПДВ.
Проте для відповідної реєстрації представництва необхідно окремо подавати документи до МЕРТ, органів статистики, податкових органів.
- Проблеми з працевлаштуванням іноземців
У заяві про реєстрацію представництва, серед іншого, треба вказати кількість іноземних громадян, які у ньому працюватимуть. На практиці МЕРТ відмовляється реєструвати представництва, у заяві про реєстрацію яких зазначена кількість іноземних працівників більше 3 осіб. Або, якщо МЕРТ приймає таку заяву, у Свідоцтві про реєстрацію представництва міністерство зазначає, що кількість іноземних співробітників не буде перевищувати 3 осіб.
У відповідь на лист KPMG в Україні з проханням пояснити причину такої позиції Міністерство зазначило, що «за усталеною практикою, враховуючи багаторічний досвід діяльності представництв на території України, оптимальна чисельність іноземних громадян, що залучаються до роботи для виконання саме представницьких функцій, не перевищує 3 осіб».
По-перше, незрозуміло, з якою метою відповідне обмеження було введене. По-друге, незрозуміло, про яку саме «усталену практику» йдеться і чому представництву не потрібно більше 3 саме іноземних працівників. По-третє, Міністерству не надано повноважень щодо встановлення обмежень кількості іноземних співробітників у представництві.
Іноді МЕРТ також може вимагати на момент подання реєстраційних документів особистої присутності в Україні майбутнього голови представництва. Ця позиція є доволі неконструктивною. Часто головою представництва призначається іноземець і, за логікою представників МЕРТ, він повинен приїхати до України і чекати від півтора до трьох місяців, поки представництво буде зареєстроване. Випадки відмови у реєстрації представництва через наведену підставу нам невідомі. Проте сам факт виникнення такої ситуації не є позитивним.
- Проблеми з отриманням дозволів, ліцензій та інших документів
Починаючи з цього року спеціальні дозволи на користування надрами реалізовуються виключно на платформі ProZorro. Продажі. Це є позитивним рішенням Уряду, яким передбачається максимальна прозорість процедури видачі спецдозволів.
Проте у відповідній постанові зазначено, що учасниками таких аукціонів можуть бути лише ФОПи та юридичні особи. Дана норма переважно трактується державними органами як така, що не дозволяє представництвам брати участь в електронних аукціонах з реалізації спецдозволів і, відповідно, отримати такі дозволи. Аналогічні проблеми виникають, наприклад, при отриманні ліцензії на будівництво.
- Складність ліквідації представництв
На практиці представництва ліквідовуються за процедурою, яка є аналогічною процедурі ліквідації ТОВ. Проте це не є панацеєю, адже відповідна процедура не визначена законодавством. То ж будь-яке непорозуміння з органами державної влади може призвести до значних часових затримок при реалізації процедури ліквідації представництва.
- Недоліки у регулюванні статусу та діяльності представництв
Інформація про представництва вноситься до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України. Онлайн-доступ до ЄДРПОУ відсутній: якщо ви хочете знайти інформацію про представництво – ви повинні звертатися з запитом до органів статистики, які за плату нададуть вам витяг з відповідного реєстру.
Дані про ТОВ та інші юридичні особи зберігаються в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, ФОПів та громадських формувань. Відповідні дані є доволі інформативними; до того ж доступ до зазначеного реєстру є безкоштовним та може бути здійснений онлайн.
На жаль, перелік недоліків у регулюванні статусу та діяльності представництв можна продовжувати.
Не можна сказати, що ситуація з представництвами надзвичайно сильно впливає на бізнес-клімат в Україні. Проте зараз іноземні інвестори позбавляються відомого у світовій практиці механізму, який міг би бути застосований ними при веденні діяльності в Україні.
Дана ситуація, на нашу думку, першочергово повинна бути вирішена на нормативному (внесенням змін до законів та підзаконних актів щодо зменшення строку та плати за реєстрацію представництва, спрощення вимог до реєстраційних документів, лібералізації процедури отримання представництвами дозволів, ліцензій та інших дозвільних документів, визначення чіткого порядку ліквідації представництв) та правозастосовному (приведення діяльності МЕРТ у відповідність до чинного законодавства) рівнях.
На початку 2017 р. МЕРТ був презентований проект закону щодо впорядкування діяльності представництв. У цьому проекті врегульовувалися більшість проблем, зазначених у цій статті, та інші недоліки. Даний проект так і не став законом; проте було би добре, якби після доопрацювання (наприклад, після врахування доречних зауважень Американської торговельної палати в Україні) він був знову поданий до парламенту і на цей раз прийнятий Верховною Радою та підписаний Президентом.
Зазначені дії не призведуть до миттєвих та великих змін у вітчизняному бізнес-кліматі. Проте це наблизить комерційне законодавство України ще на крок до найкращих світових практик і дозволить додати черговий плюс до аргументів, чому іноземному інвестору буде зручно заходити в Україну.
Дмитро Мельнік, юрист KPMG в Україні