Перевод долга в капитал

В связи со стремительной девальвацией гривны в 2014-2016 гг., у многих украинских юрлиц возникли долговые обязательства из-за валютных займов и кредиторской задолженности перед нерезидентами. Кредиторами по такой задолженности, как правило, выступают материнская или другие аффилированные компании ООО. Кроме этого, наличие валютных обязательств юрлиц перед нерезидентами создает дополнительные проблемы для обеих сторон: формирование негативного собственного капитала, нарушение соотношения чистых активов и уставного капитала ООО, проблемные элементы в финансовой отчетности нерезидента.
В мировой практике данный вопрос решают при помощи инструмента debt-to-equity swap (перевод долга в капитал). Это способ реструктуризации долгов, при котором ООО-должник увеличивает уставный капитал на сумму долга, а кредитор обменивает свое право требования долга к нему на размер увеличенной доли в уставном капитале.
Взаимозачет и риски
Одним из вариантов конвертации долга в капитал является взаимозачет – денежные требования нерезидента к ООО зачитываются против денежного вклада в уставный капитал.
В действующем в Украине правовом и налоговом поле такой вариант имеет ряд рисков:
1. Ограничения корпоративного законодательства. Согласно ч. 2 ст. 144 Гражданского кодекса Украины (ГК) не допускается освобождение участника ООО от обязательства внесения вклада в уставный капитал ООО, в том числе, путем зачета требований. На практике существуют разные подходы к пониманию этого ограничения: некоторые специалисты считают, что такое ограничение применяется только к формированию первичного уставного капитала, другие утверждают, что взаимозачет невозможен как при первичном формировании уставного капитала, так и при его увеличении. При этом, на сегодня государственные регуляторы и судебная практика склонны трактовать данное положение как одинаково применимое как к первичному вкладу в уставный капитал ООО, так и к последующим вкладам участников.
2. Ограничения валютного регулирования. В частности, до недавнего времени Нацбанк запрещал конвертировать в уставный капитал валютный займ, срок платежа по которому не наступил. Но с 23 августа 2016 г. НБУ установил возможность досрочного погашения валютного займа путем зачета такой задолженности против дополнительного денежного вклада кредитора в уставный капитал. Кроме того, по действующему законодательству Украины, долг, который конвертируется в уставный капитал, не имеет статуса иностранной инвестиции. Следовательно, в будущем кредитор-участник может столкнуться со сложностями при возврате своих инвестиций и доходов по ним.
3. Неоднозначная трактовка НДС последствий операции. Так, в отдельных индивидуальных разъяснениях за февраль-март 2016 г. Государственной фискальной службы Украины сказано, что вследствие зачета долга против вклада в уставный капитал возникает обязанность уплаты НДС. А в августе 2016 г. в отдельных разъяснениях ГФС обращает внимание на отсутствие каких-либо обязанностей по уплате НДС по результатам такой операции.
Устранение преград
С юридической точки зрения альтернативой взаимозачету является структурирование конвертации как внесение денежных требований к ООО в качестве неденежного вклада в уставный капитал такой компании. В таком случае денежное обязательство ООО перед кредитором-участником прекращается объединением должника и кредитора в одном лице, а ограничения, установленные ч. 2 ст. 144 ГК, не должны применяться.
В то же время, этот вариант не может быть использован для конвертации в уставный капитал валютных займов, срок погашения которых не наступил. Кроме того, альтернативный вариант сопряжен с более высокими рисками доначисления НДС обязательств на такую операцию.
Устранить преграды конвертации долгов в капитал поможет принятие законопроекта № 2764 «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно зачисления денежных требований к обществу с ограниченной ответственностью в счет внесения вклада в его уставный капитал и вступления новых участников в общество». На данный момент он находится на повторном втором чтении в парламенте. Этот законопроект устраняет вышеуказанные корпоративные и валютные ограничения и риски.
Для полной юридической безопасности таких операций необходимо внести изменения и в Налоговый кодекс Украины. Они должны обеспечить налоговую нейтральность операций по конвертации долгов в капитал (в частности, исключить такие операции из перечня облагаемых НДС). Кроме этого, в законопроекте целесообразно предусмотреть возможность перевода долга не только в уставный капитал, но и в дополнительный капитал ООО. Предложенное изменение дало бы возможность украинским ООО решить проблему соотношения размера чистых активов и уставного капитала, которая не решается в случае конвертации долга в уставный капитал.
Если указанный законопроект с учетом предложенных дополнений будет принят, реализовать debt-to-equity swap возможно будет без значительных рисков для бизнеса и потерь для государства. Это улучшит финансовое состояние украинских компаний и общий инвестиционный климат Украины.

Юрий Кацер, старший советник, исполняющий обязанности руководителя отдела юридического консультирования КПМГ-Украина

Александр Руденко, юрист отдела юридического консультирования КПМГ-Украина