Три закона с потенциалом изменить ведение корпоративного бизнеса

Украинские законы нельзя назвать удобными для осуществления бизнеса. Множество искусственных ограничений, законодательные противоречия –  всегда непредсказуемая позиция государственных органов. Все это создало массу препятствий для нормального ведения бизнеса как частными предпринимателями, так и корпорациями.

В последние годы Украина осуществила несколько уверенных шагов навстречу либерализации ведения бизнеса, в том числе в сфере дерегуляции, реформы судебной системы и исполнительного производства. Одним из наиболее ощутимых законодательных изменений стала реформа корпоративного права и попытка внести концептуальные изменения корпоративного предпринимательства в Украине. Речь идет прежде всего о новом регулировании обществ с ограниченной ответственностью, внедрении корпоративных договоров как аналога акционерных соглашений (shareholders’ agreement), возможности принудительного вытеснения миноритарных акционеров (squeeze—out) и принудительной продажи последними собственных акций мажоритарным акционерам (sell—out), а также улучшении корпоративного управления в акционерных обществах (АО).

Реформа деятельности ООО

Официальная статистика гласит, что большинство частных компаний в нашей стране существуют в форме ООО. Так, по состоянию на 1 мая 2018 г., согласно Госстату, в Украине зарегистрировано 590 957 обществ с ограниченной ответственностью, что составляет около 47% от общего количества юрлиц, в том числе некоммерческих (см. рис. 1).

Общество с ограниченной ответственностью  является наиболее предпочтительной формой ведения малого и среднего бизнеса. Причины очевидны: простота администрирования, гибкость корпоративного управления, отсутствие специального регулирования и профильного регулятора, как, например, в случае с акционерными обществами.

Указанные причины в равной степени применимы к частным предприятиям, дочерним компаниям и некоторым иным формам корпоративного ведения бизнеса. Однако в отличие от последних, массив регулирования которых насчитывает в лучшем случае пару статей в законе, в случае с ООО инвестор исторически мог полагаться на взвешенное законодательное регулирование.

Принятое в начале 1990-х регулирование деятельности ООО отличалось императивным подходом, подразумевающим принцип «возможно все, что прямо разрешено законом». Количество вопросов, разрешаемых вне установленной законодательной канвы, было минимально, а уставы абсолютного большинства ООО напоминали скорее комбинацию цитат законодательных норм, нежели изложение реальной договоренности собственников бизнеса касательно его управления.

6 февраля 2018 г. был принят Закон Украины «Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» (Закон об ООО), что прежде всего ознаменовало кардинальное изменение подхода к регулированию ООО и переход к принципу «разрешено все, что не запрещено законом».

Кроме того, был принят целый ряд прогрессивных нововведений (см. табл. 1).

Табл. 1. Прогрессивные нововведения

Сейчас	С 17 июня 2018 г.	Что это означает
Максимальное количество участников ООО – 100	Количество участников законом не ограничено	·         Крупные АО будут иметь возможность преобразоваться в ООО и  значительно облегчить регуляторную нагрузку таким образом; ·         ООО смогут дробить капитал между большим количеством лиц, привлекая таким образом больше средств
Нет прямой возможности конвертировать долг в капитал (debt-to-equity swap)	Сняты ограничения на прямую конвертацию долга в капитал (debt-to-equity swap)	Сталкиваясь с проблемами при возврате долга кредиторам, компании смогут перевести часть долга в уставный капитал, сняв таким образом всю или часть долговой нагрузки и снизив вероятность банкротства компании
Доля в уставном капитале ООО должна соответствовать размеру вклада	Номинальная стоимость доли может не соответствовать размеру вклада участника	Партнеры (участники) смогут договориться о паритетном участии в капитале компании даже при разных типах вкладов (например, инвестировании денежных средств наряду со знаниями отрасли, усилиями в отношении управления бизнесом и проч.)
Жестко регламентированная система корпоративного управления; невозможность отступить от императивных правил композиции органов управления, их компетенции, порогов голосования и процедур	Диспозитивность корпоративного управления; возможность учесть интересы ООО и его участников	Собственники бизнеса смогут не только разработать наиболее оптимальную модель корпоративного управления для их бизнеса, но и учесть особенность бизнес-договоренностей между собой
Регистрация покупателя доли в качестве нового участника ООО зависит от выполнения продавцом ряда формальных процедур. Таким образом, риск невыполнения этих процедур лежит на покупателе	Регистрация покупателя в качестве нового участника ООО осуществляется покупателем самостоятельно	Новый порядок снимет риск невыполнения продавцом обязательств касательно полноценной передачи доли покупателю после получения покупной цены. Однако покупателю не стоит слишком медлить с регистрацией: продавец, оставаясь участником ООО, сможет использовать данный временной промежуток для совершения недобросовестных действий в отношении приобретаемого ООО (например, вывести часть активов на связанные лица по себестоимости)

 

Уставы ООО в существующих редакциях останутся действительными до 17 июня 2019 г., после чего в судебных тяжбах участники не смогут полагаться на положения уставов, прямо противоречащих Закону об ООО. Справедливости ради отметим, что таких положений не так много.

В то же время при внесении любых изменений в устав ООО до истечения указанного срока участники ООО должны будут привести новые редакции уставов согласно  Закону об ООО. Соответственно, пассивно соглашаясь оставить существующие положения устава там, где закон позволяет от них отойти, участники рискуют попасть в ситуацию, когда они активно откажутся от преимуществ нового законодательства.

Законодательство о корпоративных договорах

Исторически украинское законодательство не признавало юридической силы за корпоративными договорами – соглашениями между акционерами АО или участниками ООО в отношении управления обществом, специфики или ограничений реализации некоторых прав. Это согласовывалось с императивным подходом к регулированию деятельности хозяйственных обществ. В погоне за созданием единообразных правил для всех законодатель единообразно и надолго ограничил возможности бизнеса, заставляя искать выходы.

Попытки найти выход в украинском правовом поле зачастую сводились к достижению партнерами шатких договоренностей и к получению тактических преимуществ, основанных на опыте применения императивных предписаний корпоративного права. Когда же изначальное доверие улетучивалось и партнеры должны были совместно принимать решения, влияющие на денежный поток, единственным выходом зачастую оставалось «голосовать ногами» и саботировать любое решение общего собрания. В условиях таких тупиковых ситуаций, не позволяющих принимать необходимые решения, стороны приступали к использованию неидеальной судебной системы.

Чтобы избежать описанный выше сценарий, многие предпочитали изначально обращаться за решением к иностранному праву, позволявшему не только оформлять договоренности, но и соблюдать их.

Новое законодательство в целом разрешает акционерам АО или участникам ООО «на берегу» договориться о многих вопросах управления совместной компанией. Обзор ключевых вопросов приведен в табл. 2.

Табл. 2. Договоренности в вопросах управления компанией

Договоренность	Пример применения
Обязательство акционера (акционера АО или участника ООО) голосовать на общем собрании заранее оговоренным способом	Возможность предусмотреть обязательство миноритарного акционера голосовать по инструкции мажоритарного акционера за реорганизацию компании, изменение размера уставного капитала, утверждение существенной сделки, изменение устава и т. д. При этом снижается риск требования акционером выкупа его акций обществом в силу того, что он голосовал против конкретного решения
Приобретение и продажа акций/долей в заранее оговоренных случаях, на заранее оговоренных условиях и по предварительно установленной процедуре	Например, один из акционеров обязался предоставить компании беспроцентный заем, но не выполнил обязательство. В таком случае второй акционер может выкупить акции такого акционера с заранее оговоренным дисконтом
Механизмы разрешения тупиковых ситуаций	Например, если акционер намеренно злоупотребляет своим правом и не является на общее собрание более нескольких раз подряд или же голосует против принятия решения, создавая таким образом тупиковую ситуацию (deadlock), второй акционер может инициировать одну из процедур разрешения тупиковых ситуаций, предусмотренных в корпоративном договоре

 

Стороной корпоративного договора может быть также кредитор компании, что служит определенной страховкой для кредиторов от принятия акционерами или менеджментом решений, направленных на вывод активов и прибыли из компании. Данный механизм в перспективе способен удешевить привлечение заемного капитала компанией за счет снижения корпоративных рисков для кредиторов.

Применение корпоративных договоров позволит акционерам:

• договориться о совместном управлении бизнесом с оптимальным распределением прав и обязанностей;
• согласовать точку и порядок выхода партнеров из бизнеса;
• разрешать корпоративные споры с относительно невысокими временными и финансовыми издержками.

 Принудительный выкуп акционеров

Приватизация советских предприятий произвела на свет большое количество АО с сотнями акционеров, у которых в собственности находятся ничтожно маленькие пакеты акций. В силу отсутствия реальной возможности влиять на управление бизнесом миноритарные акционеры практически не участвуют в жизни АО (см. рис. 2)

В то же время акционерные общества вынуждены были нести постоянные издержки (как временные, так и финансовые) в связи с усиленными регуляторными требованиями и постоянной необходимостью вовлекать миноритарных акционеров в процедуры корпоративного управления (например, при проведении общих собраний акционеров). Добавьте к этому перманентный риск оспаривания миноритарными акционерами действий общества или иные проявления корпоративного шантажа.

В тех случаях, когда контроль над АО имело или приобретало одно лицо (группа связанных лиц), законодатель разрешил мажоритарному акционеру вытеснить (squeeze-out) миноритарных акционеров, оставляя последним право требовать принудительный выкуп их акций (sell-out). Краткое описание механизмов sell—out и squeeze—out изложено в табл. 3.

Табл. 3. Механизмы вытеснения акционеров и выкупа их акций

Механизм	Суть	Эффект
Squeeze—out	Акционер, владеющий более 95 % акций (доминирующий акционер), может потребовать у остальных акционеров продать их пакеты акций	·         позволяет АО сократить издержки на уведомление сотен мелких акционеров; ·         позволяет снизить риск оспаривания акционерами передачи акций третьим лицам; ·         позволяет снизить риск корпоративного шантажа со стороны миноритарных акционеров; ·         позволяет повысить ликвидность и стоимость акций доминирующего акционера за счет целостности пакета акций; ·         позволяет миноритарным акционерам конвертировать акции в реальную ликвидность.
Sell—out	Акционеры могут потребовать у доминирующего акционера выкупить их пакеты акций

Такие процедуры имеют аналогичный экономический эффект, однако механизм их реализации свидетельствует о разном подходе с точки зрения баланса интересов доминирующего акционера и миноритариев. Несмотря на критику процедуры squeeze-out со стороны миноритарных акционеров, связанную с несоответствием цены выкупа акций рыночной стоимости, появление данного инструмента, наряду с процедурой sell-out, создает реальные предпосылки для концентрации акционерного капитала, а вместе с тем и для изменения инвестиционной конъюнктуры рынка акций.

В последние несколько лет законодатель отошел от исключительно императивного подхода к регулированию в сторону более сбалансированного подхода и либерализации ведения бизнеса украинскими компаниями. В первую очередь это касается обществ с ограниченной ответственностью. Теперь участники ООО могут самостоятельно определить формы их вкладов в совместный бизнес, оптимизировать долговую нагрузку и разработать наиболее эффективную модель корпоративного управления для конкретного бизнеса. Также законодательство позволило акционерам АО и участникам ООО закрепить их договоренности касательно ведения совместного бизнеса в отдельном соглашении, что, как ожидается, будет способствовать разрешению многих корпоративных конфликтов во внесудебном порядке. Были предприняты существенные шаги в сторону разграничения публичных и частных акционерных обществ. Акционерам, контролирующим компании, было разрешено вытеснить миноритарных акционеров, а последним был предложен механизм реализации их акций по рыночной стоимости. Все это в среднесрочной перспективе может положительно сказаться на расширении возможностей осуществления бизнеса украинскими компаниями.

Александр Николайчик, партнер Sayenko Kharenko, Ильгар Гахраманов, юрист Sayenko Kharenko